非附隨於搜索之扣押─運作至今的兩個爭議問題
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- 發佈：2019-09-12
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- 作者：協弈法律編輯部-小仲
在刑事訴訟法領域中，扣押有兩種類型，一種乃附隨於搜索的扣押，也就是在搜索之後，將所發現的「得為證據之物」、「得沒收之物」一併扣押。至於究竟可以扣押甚麼(標的)? 從刑事訴訟法133條1項來看，「得為證據之物」、「得沒收之物」屬於得扣押之標的，而所謂「得沒收之物」必須搭配刑法38條與38-1條觀察，指的是違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪之不法利得。
除了實務上常見的附隨搜索之扣押外，另一種扣押類型則是非附隨於搜索的扣押，也就是檢察官或司法警察官並未發動任何侵害人民隱私權之強制處分，但因為已經確實知悉要扣押的物品為何者，或是依據刑事訴訟法133條規定：「扣押不動產、船舶、航空器，得以通知主管機關為扣押登記之方法為之；扣押債權得以發扣押命令禁止向債務人收取或為其他處分，並禁止向被告或第三人清償之方法為之。」扣押該類物品根本不需要現實上到現場執行，只要予以扣押登記即可。
非附隨於搜索之扣押之程序究竟如何進行，一直到105年的修法才有較詳細的規範，參照刑事訴訟法133-1條：「非附隨於搜索之扣押，除以得為證據之物而扣押或經受扣押標的權利人同意者外，應經法官裁定。」
從法條文義來看，如果是「得為證據之物」、以及「得到標的之權利人同意」，就不需要經由法官簽發令狀(不必踐履法官保留原則以及令狀主義)，可以直接扣押；至於「得為沒收之物」仍然必須由法官簽發令狀才能扣押。
若有得到權利人同意，其危險性較低，因此本文姑且先不論。本文要請讀者注意的是上述規定可能衍生兩個爭議：
一、非附隨於搜索的扣押，若屬「得為證據之物」，則誰可以發動扣押?是否限於檢察官?
二、倘若該標的物同時屬於「得為證據之物」─可以直接扣；以及「得為沒收之物」─必須法官簽發令狀才能扣，則應該依據哪個程序?
針對第一個爭議，臺灣高等法院105年法律座談會刑事類提案第41號，指出刑事訴訟法第131-1條「同意搜索」之規定，文義解釋上並未排除檢察事務官、司法警察官或司法警察。基於同一法理，檢察事務官、司法警察官或司法警察執行職務時，自得依刑事訴訟法第133條之1第1項之規定，以扣押物係得為證據之物或經受扣押標的權利人同意者，而實施非附隨搜索之無令狀扣押。
簡言之，針對第一個爭議，目前實務上似乎是認為，不論是檢察官(偵查主體)，或是檢察事務官、司法警察官或司法警察(偵查輔助機關)，都可以實施。
針對第二個爭議，立法理由指出：「至於同時得為證據及得沒收之物，仍應經法官裁定，以免架空就沒收之物採法官保留為原則之立法意旨，併此敘明。」也就是說，在爭議二的情形中，仍應由法官簽發令狀之後才能執行扣押，目前實務上的判決也多贊同此立法理由。如：最高法院刑事判決106年度台非字第259號、臺灣高等法院臺中分院刑事裁定108年度抗字第593號、臺北地方法院刑事判決105年度訴字第426號。
然而學者卻對於上開見解多有批判。有論者指出，純為證據之物仍然是人民的財產權，立法者卻未說明為何可以不透由法官即可扣押，再者，若任由檢察官或偵查輔助機關逕自要求人民提出得為證據之物，也極容易造成隱私權的侵害(例如：要求提出金融消費紀錄)。
另有論者批評，同時得為證據及得沒收之物，應該要分別發動證據扣押程序、沒收扣押程序，並且合法性以及其效力應該予以分別論斷，另一方面來說，倘若只發動其中一種程序，則效力也不能涵蓋其他扣押目的。若依據立法理由一律採取沒收扣押程序，實有混淆兩者之嫌，並非妥適。
扣押之目的除了保全證據以求發現真實、保障被告權利之外，在沒收制度逐漸完備之後，也具有剝奪不法利得、預防犯罪之目的。然而縱使如此，扣押必然侵害人民之財產權，於扣押特定物品，如上述的金融消費紀錄，或是通訊軟體訊息…等，對於人民之隱私權皆有極高的危險，因此133-1條之實務操作與學理研究之間的落差，絕對有一起努力弭平之必要。
